住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第9条第1款规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。”第2款规定：“前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”据此，建筑业中的挂靠，一般是指具备相应资质条件的建筑企业将自己的资质证书、执业资格证书、职称证书等出借给实际施工人，并以其名义对外承揽工程施工任务，并向该建筑企业上交一定费用（管理费或挂靠费）的行为。
在挂靠的情形下，形成了“施工合同＋挂靠关系”双层法律关系。挂靠人从承揽工程的初始阶段就介入其中，其以被挂靠人的名义与明知存在挂靠的发包人签订的《建设工程施工合同》，因双方属违法行为当然无效。由于挂靠关系的违法性，挂靠人与被挂靠人常常用《内部承包合同》、《转包合同》或《分包合同》等形式订立合同，发包人在签订《建设工程施工合同》时也可能对挂靠并不知情，那么挂靠与内部承包、转包、分包之间如何区分？这是一个没有固定答案的问题，或许有其行业“潜规律”或“潜规则”，笔者通过案例分析的形式对此进行简单的归纳对比。
一、内部承包与挂靠：湖北王胖子置业集团有限公司、张德银等建设工程施工合同纠纷一案[（2021）最高法民申2015号]
基本案情：王胖子公司与逸云公司签订《建设工程施工合同》，钱韫豪、张德银与王胖子公司签订《项目承包责任书》约定承担责任的方式为全额承包，独立核算，自负盈亏；王胖子公司按项目承包总价的1%收取管理费。逸云公司与王胖子公司第一项目部（负责人：张德银）签订的《王胖子公司第一项目部帝花溪谷3#地块工程款结付及担保协议》约定“第一项目部系全额承包、自主经营、独立核算、自负盈亏的项目部”。实质上，钱韫豪、张德银自筹资金、自行组织安排了涉案工程的具体施工。王胖子公司虽曾与张德银签订有《劳动合同》，张德银、钱韫豪在承建涉案工程过程中具有较强的独立性，与王胖子公司隶属关系较弱。本案王胖子公司主张是内部承包关系，法院认定，王胖子公司与张德银、钱韫豪之间系借用资质关系，王胖子公司与逸云公司签订的建设工程施工合同无效，张德银系涉案工程的实际施工人，并判决张德银可以直接向发包人逸云公司主张工程款。
由此可见，内部承包与挂靠的本质区别表现为：第一、内部承包中劳动关系是前提条件；然而挂靠人是不是被挂靠人的工作人员，不影响挂靠关系的成立。第二、管理责任不同。内部承包人是内设机构，其隶属于发包人，自主权受发包人限制，发包人有权也有义务对工程质量与安全进行管理；在挂靠经营的情况下，挂靠人独立经营，被挂靠人无权干涉，也不对工程质量、安全进行管理。第三、资产结构不同。内部承包人无独立资产，其经营资产属于发包人所有，而挂靠人与被挂靠人经营资产独立。第四、风险负担不同。内部承包人经营不善导致发包人对外负担项目的亏损，自身也会受到相应的经济处罚；而挂靠人除因违法行为承担相应的过错责任外，只收取固定比例或金额的管理费，不负担项目经营亏损的风险。
二、转包与挂靠：罗尚雄、贵州钢建工程有限公司等建设工程施工合同纠纷一案[（2021）最高法民终394号]
基本案情：钢建公司和罗尚雄签订《项目内部承包合同》，约定罗尚雄对承包项目自筹资金、自主经营、独立核算、自负盈亏，还约定案涉工程扣除成本支出及罗尚雄向钢建公司支付的包干管理费50万元。该合同第五条“施工管理”以及第六条“财务管理”约定，钢建公司对案涉项目施工质量、进度以及施工现场平面布置、文明施工、工程款财务进行监督。后钢建公司经过招投标程序中标，与遵义开投公司签订《建设工程施工合同》，又于《建设工程施工合同》签订后与罗尚雄签订内容一致的《项目内部承包合同》。施工过程中，遵义开投公司支付的工程款，大部分直接进入钢建公司相关账户，由于罗尚雄违反《项目内部承包合同》，钢建公司作出《关于撤销罗尚雄“蚕坡岭项目部”负责人中止项目内部承包合同的决定》并告知遵义开投公司，罗尚雄无法进行施工。本案罗尚雄因工程款诉发包人与承包人，审理法院认为，遵义开投公司和罗尚雄之间缺乏绕过承包人钢建公司而建立合同关系的合意，相关履行行为也未建立事实合同关系。发包人遵义开投公司和承包人钢建公司签订《建设工程施工合同》，不存在违反法律法规强制性规定的情形，应为有效。《项目内部承包协议》系钢建公司和罗尚雄的转包协议，由于罗尚雄无施工资质，认定合同无效。罗尚雄作为实际施工人有权依法要求钢建公司及遵义开投公司各自承担相应责任。
从本案来看，转包与挂靠的区别有二：
第一，缔约主体不同。在转包的情况下，与发包人实际进行合同谈判的主体以及缔约主体相同，都是转发包人，而非转承包人；在挂靠的情况下，挂靠行为在签订施工合同之前已经存在，被挂靠人只是名义上的签订主体，实际进行谈判的主体是挂靠人。
第二，对外经营的名义人不同。转承包人以自己名义对外经营，并实际承担最终的民事责任；在挂靠经营中，挂靠人实际承担最终的民事责任，对外以被挂靠人的名义经营。
三、违法分包与挂靠：中建东方装饰有限公司西安世纪金花珠江时代广场购物有限公司建设工程施工合同纠纷再审案[（2018）最高法民再265号]。
基本案情：金花公司与中建公司签订《装修工程施工承包合同》，同日，中建公司与迪旻公司签订《装修（分包）合同》，约定工程结算金额及上交比例为中建公司与建设单位最终结算的金额扣除管理费及一切费用后支付给迪旻公司，管理费为4%。迪旻公司先后与中建公司所签订的结算对账确认书、结算对账确认书补充协议表明双方之间系挂靠关系。迪旻公司提起本案的原因在于金花公司拖欠支付工程款，根据双方之间工程挂靠协议，中建公司在涉案项目上并无欠付迪旻公司工程款的事实，迪旻公司无条件放弃向中建公司主张工程款的实体权利。最终法院认为，中建公司与迪旻公司之间系挂靠关系，迪旻公司作为实际施工人，根据《民法典》施行前的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”（《民法典》施行后该司法解释为第四十三条第二款即“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”）。实际施工人迪旻公司有权向发包人金花公司主张工程款，金花公司应当在其欠付工程款的范围内向迪旻公司承担支付责任。
本案中，挂靠人与被挂靠人虽签订了《分包合同》，实际上是挂靠关系。违法分包与挂靠行为在资产结构和风险负担方面相同，但因其实质不同，在纠纷处理过程中会遇到相同或不同的处理方式，还需进一步探究。
撰稿人：星秩序实习律师陈琳琳
