在法制环境遭到政治干预，重刑主义形成潮流，侦查和审判程序的周延性缺失，律师辩护空间越来越狭窄的现实背景下，刑辩律师的辩护就像戴着镣铐跳舞，如何戴着镣铐把舞跳好就成了摆在刑辩律师面前的一道难题。
刑辩律师面对自己代理的刑事案件，熟悉案情，熟悉所涉罪名的犯罪构成和法律规范自不必说，但如果每一个刑辩律师都仅限于此，那律师与律师之间就没有差别了。可现实中，刑辩律师的差别是巨大的。要想自己所代理的案件获得最好的辩护效果，刑辩律师就必须建立突破性思维的习惯，让突破性思维形成一种自觉，一种本能。
首先是案情分析的突破性思维。所谓案情分析的突破性思维，就是在看似周延的行为轨迹下，发现不闭合的缝隙，从而顺着这个缝隙获得突破。
当事人对案情的描述常常因为语言和法律知识的欠缺而逻辑混乱，层次不清，有的甚至避重就轻捡自认为对自己有利的讲，有时候，这些当事人认为对自己有利的，在法律评价上恰恰是对自己不利的。恰恰相反，他们试图回避的那些对自己不利的，在法律评价上有时恰恰是对他们有利的。公安机关的侦查卷宗不少也是选择性侦查甚至选择性入档，因此，辩护律师在结合卷宗材料和当事人陈述判断案情的时候，其思维容易被封闭在这个看似完全的闭环中，并据此得出对案情的基本判断。这种判断不能说不对，但是，容易错过可能存在的一线生机。
我十多年前代理的一起强奸案，被告人对律师的陈述与对公安的陈述都是，他和被害人发生关系的时候，被害人是喝了酒的，而且喝得不少，但是被害人没有反抗，他认为被害人是自愿的。被告人如此说，公安机关的侦查卷宗也如此记载。在被害人的笔录中，被害人说，她喝酒了，完全不知道发生了什么。如果真是这样，那这强奸的法律评价就没法改变。同时我注意到，卷宗里被害人的体检报告显示，被害人身体没有受到任何伤害。一个被强奸的女人，只要体检及时，身体要一点伤害都没有几乎是不可能的，这是医学和生理学常识。这时候，我突然想到和被害人聊一聊。费劲周折找到被害人后，在与被害人交谈的过程中，我看见被害人手腕上有明显的刀割痕迹，而且这痕迹并不陈旧。这显然是近期自杀或至少是自残的痕迹。我想，这和这案子是不是有关联呢，于是从关心的角度问起这刀痕。被害人对此低头不语，留着泪沉默了好几分钟。我开始以为她是因为失去了贞操或者失去了名声而选择自杀或自残，但我还是想看看有没有其他原因，因为在我和她聊天的过程中，她始终没有一句责怪被告人的话。
沉默几分钟后，被害人哭着说，她不想让被害人坐牢。我问，那为什么告她强奸呢？她说：“我没有告，是我男朋友告的。”我问她，那你在公安机关说的发生了什么事情你不知道是真的吗？沉默一阵后她说：“其实他和我发生关系的时候我是知道的，我说不知道是因为怕男朋友和我分手。”我接着问，他（指被告人）和你发生关系的时候既然你是知道的，那你有过反抗吗？她说没有。我说你为什么不反抗呢？她说：“我觉得都那样了，没有必要反抗。”我问她，不想让他坐牢为什么要割腕呢？她说，她因为一方面怕男朋友和她分手，一方面觉得对不起他（指被告人），所以纠结难受才这样做的。我对她说，你说的这些，如果让你在法庭上出庭作证，你愿不愿意在法庭上说出来呢？她说愿意。
这时候，我迅速做了一个评估，如果让她上法庭作证，说出真相，被告人极有可能被判无罪，但是，如果公诉机关事后威胁证人，让她说这一切都是律师教她说的，那不仅不能为被害人解套，律师还可能遭来牢狱之灾。但是，我从她对被害人的态度判断出她对被告人是有感情的，而且他们之间的关系绝不是第一次，她不希望被告人坐牢的想法是真实的。而且在聊天过程中，她表达出了对男朋友的不满，因为这件事发生后男朋友一直对她冷嘲热讽，完全不尊重她，她已经感觉到男朋友报复完情敌后接下来会离她而去。我判断她不会因为公诉机关的压力构陷律师，当然，我也相信不是所有的公诉机关都会威逼被害人构陷律师，于是，我提出让她出庭作证，在法庭上说出真相。
这个案子，由于被害人出庭作证，最终被告人被判免予刑事处罚。虽然对这个判决结果我们仍不满意，但在当今的司法环境中，已经是最好的结果了。这个案子，如果律师只停留在卷面的信息中，没有掘地三尺寻找突破口的思想基础，那后果是可想而知的。
还有就是利用现实环境的有利因素的突破性思维。
2022年疫情封控期间，我们代理的一个因涉嫌开设赌场罪逃往迪拜的犯罪嫌疑人回国自首的案件。该案中其他涉案人早在四年前就已经被判处刑罚缓刑和四年有期徒刑不等，其中一个被告是我们的当事人，被判处有期徒刑两年缓刑两年。四年后，这个逃往迪拜的嫌疑人想了结这个案件，托他原来的老板为他找律师。由于原来我们代理的那个被判二缓二的当事人是这个老板的妻子，这个老板再次找到我们。鉴于我们收费比较偏高，这个老板在代这个被追逃嫌疑人龙某某请律师的时候，开始并没有考虑我们，而是去了几家要价不高的律所。这个老板和该网上追逃的嫌疑人关系甚密，他想这个案子得到和他老婆那个一样或类似的判决结果，但律师给他分析和判断都是缓刑是不可能的，取保候审更不可能。律师们都知道司法机关的重刑主义倾向，得出这个判断并不奇怪。这个老板对他得到的判断并不满意，于是最终找到了我们。我在申明不保证结果，不做承诺的情况下告诉这个老板，利用防疫的因素争取取保候审和缓刑是有可能的。后来我们利用嫌疑人在迪拜感染过新冠肺炎作为切入点，和公安机关沟通取保候审的想法，提醒公安机关，新冠转阴后病毒依然存在，条件适合还会复阳，如果将嫌疑人投入监所，不能排除新冠病毒传播的可能，一旦出现感染和传播他人，这责任谁也承担不起。基于此，嫌疑人回国后当即被取保候审。基于同样的理由，龙某某被判处有期徒刑两年六个月，缓刑3年。
由此看来，所谓突破性思维，就是在面对一个复杂疑难的案件时，不要简单地困于现有的信息中，要从现有的信息中发现不周延的缝隙，从而寻求突破。当然，不是每一个疑难复杂案件都能有这样的突破口，所以，面对求助心切的当事人，不能把话说满，更不能去做承诺，但要尽心尽力去寻找突破口，使我们代理的案件能做到在尊重事实尊重法律的基础上绝处逢生。
撰稿人：星秩序律师余雨阳
