近年来，一些民事纠纷案件审理受大环境的影响相对较大，备受关注的政府划债、“府院联动·促交楼保民生”等举措在法治的同时充分体现了行政的统筹兼顾。本文不讨论这些措施对司法产生的积极影响与消极影响，单从律师视角看“行政默许”背景下民事纠纷案件的代理。这类特殊案件主要集中在矿产纠纷、涉及PPP项目的建设工程施工合同纠纷、破产案件等行业领域。
在民事诉讼案件中，普通的合同关系主体明确、交易标的明确、权利义务关系明确，这类合同即使最终演变成经济纠纷诉诸法院也有通过调解达成协议的可能性，审判人员在调解不成的情况下也能快捷公正地作出判决及时定纷止争。但涉及到“行政默许”或者类似的特殊背景下形成的合同纠纷，不但涉案标的会相对偏大，法律关系也会更加模糊和错综复杂，律师的代理难度和审判人员的审判难度大，甚至于在专家学者之间的理解、认识和观点方面也是见仁见智。审判人员在考核制度下甚至出现机械化审判动辄以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定合同无效。同时也存在审判人员认为“凡是行政管理性质的强制性规定都属于“管理性强制性规定”不影响合同效力的诸多情形。笔者认为这都不符合审判工作要求的辩证理解并准确把握契约自由、平等保护、诚实信用、公序良俗等民事审判工作原则。希望通过分享自己代理过的一些案件从有缘读者处得到真知灼见。
案例一：在普通农村自建房施工产生的合同纠纷中，A需要修建农村自建房与B签订了施工合同向B支付了5万元定金。为此作为农村手艺人的B推掉了其他雇主的业务而全力投入为A施工的准备工作中。在快进场时A突然告知B因为资金链的问题需要终止合同，要求B退还所交的全部定金，B因为A的业务推掉其他人的雇佣产生了直接损失，故而不愿退回A的定金，因此A将B诉至法庭对博公堂。在审理过程中法官以B没有进行工程施工的专业资质条件为由认定A与B之间签订的施工合同无效判令B退还A所交的全部定金。对此，笔者认为中国是一个十三亿人口的大国，农村人口占中国主要人口的大部分，农村自建房也占中国房屋建筑的大部分，农村手艺人是中国特殊的一个群体，他们没有办法去通过国家设置的资格考试拿取资质证书，那些考取了资格证书的人也无法替代这个特殊群体以在农村修建自建房作为经济来源。客观现状是，我国目前的行政力量和管理能力根本无法具备要求所有的农村自建房办理施工许可证，聘请专业施工队伍和工程师进行施工的条件。从古至今以来，中国的农村自建房一直由农村建筑手艺人完成施工，这是有别与受建筑法等法律法规管理的一种行政默许。笔者认为在这样的背景下更应该充分尊重当事人的契约自由和意思自治，以诚实信用作为评判当事人行为准则的标准，让违约者负责更能促进交易和市场诚信。
案例二：鉴于地方财政包干的经济制度，地方政府为了增加税收提高地方GDP，违背国家对矿产资源开发利用、环境保护、安全管理的相关强制性规定。允许地方企业以保内供的需求建立红色采煤基地，打着“地灾恢复治理”的名义进行露天煤矿开采，又以处理废旧资源的名义将工程煤进行销售获利。不具备条件的盗采虽然创造了税收并提高了地方GDP，但却造成了环境问题和安全问题，在中央环保督查组的巡查下项目被叫停。A投资3000万元以“地灾治理”的名义进行非法开采变卖工程煤获利。在A将项目收益权协议以4000万元卖给B后，项目因其本生的违法性质无法继续运营，B支付给A1000万元后拒绝支付后期的3000万元转让金，因此A将B诉诸法庭要求支付未付的项目收益权转让金3000万元。审判人员未对交易标的合法性进行任何说理评判就直接认定合同有效，判令B支付A剩余的3000万元转让金。在该案中交易标的具有明确的不合法性，交易主体的行为在一定程度上已经触犯《刑法》的相关规定，当然最本质的特征是地方政府职能部门的“行政默许”，从道德角度讲主体双方总要有人做“背锅侠”，从审判角度讲当事人双方都存在非法获利，交易标的明显不合法，合同应当认定无效才更符合权益的保护原则，因为非法利益不受法律保护，法律不能当然鼓励非法交易。
审判工作会要求注意树立请求权的基础思维、逻辑和价值相一致思维、同案同判思维，通过检索类案、参考指导案例等方式统一裁判尺度，有效防止滥用自由测量权。但同时经手两个特殊背景下的案子却是明显的同案不同判让笔者深感迷惑不解，以法为据、以理服人、以情感人的原则在两个案件的说理中显得背道而驰。作为律师视野，我们将很难通过法理和人情对“行政默许”特殊背景下的案件作出预判。在自由裁量权面前同样也要去面对法律效果和社会效果的有机统一。当最高院的司法解释已经不能为审判提供标准时，我们律师又该何去何从？迷茫之际，有感而发，将此牢骚成文，希望能投石问路、抛砖引玉，得到专家学者指点迷津答疑解惑。
撰稿人：星秩序律师周训智
