一、“背靠背”条款的含义
“背靠背”条款，一般指当事人在合同中约定，负有付款义务的一方的付款时间、付款金额等以其在与第三人的合同中收到相关款项作为其履行本合同项下付款义务的前提的条款。“背靠背”条款在建设工程施工合同领域十分常见，并在与之相关的专业分包合同、劳务分包合同、租赁合同乃至买卖合同、承揽合同中屡见不鲜。通常情形是在合同中约定，在总包方获得业主支付的全部或一定比例的工程款后，才按比例向分包人、承揽人、出卖人支付相应款项。合同中通常表述为：“在收到业主方的合同款项后总包方再向分包方支付相应的工程款”“按照业主支付进度付款”“在建设单位资金到账后按比例支付”“以收到建设单位工程款为向分包人支付工程款的前提”“付款金额及进度比例随建设单位付款时间和方式进行相应调整”。在建工领域实务中，总包方对此经常形象地描述为，“没有锅里的就没有碗里的，没有碗里的就没有勺里的”，将“背靠背”条款进一步通俗化。
二、背靠背条款的法律性质
《民法典》第一百五十八条、第一百六十条规定了民事法律行为可以附条件，也可以附期限。所谓附条件的民事法律行为，是指当事人以未来客观上不确定发生的事实，作为民事法律行为效力的附款。而附期限的民事法律行为，是指当事人在民事法律行为中设定一定的期限，并将期限的到来作为民事法律行为效力发生或者消灭根据的民事法律行为的前提要件。
目前，对“背靠背”条款法律性质的认定有两种观点，一种观点是附条件条款，持该观点的人认为，“背靠背”条款的核心设计是将总包人获得业主支付的工程款，作为其向自己的合同相对方付款的前提条件。若业主未付款，则总包人有权拒绝支付相应款项。合同的实际履行中，业主是否支付款项往往会受到合同效力、工程质量、施工进度、政策法规的变化调整、甚至不可抗力等诸多因素的影响，这些因素会导致合同约定的内容变为将来不确定的事实，甚至导致合同无法继续履行进而导致合同目的不能实现。因而它是附条件条款。另一种观点则认为是附期限条款，持该观点的人认为，建设工程施工合同中，业主与总包方签订合同时，双方的真实的意思表示为在工程质量合格的前提下，业主向总包方支付工程款为未来必然发生的确定事实，仅存在付款期限长短的问题，因此它是附期限条款。
三、“背靠背”条款的效力
由于目前我国法律法规对“背靠背”条款的法律效力并未作出明确规定，在理论和实践中存在有效和无效两种裁判观点。
（一）主张“背靠背”条款有效
理由如下：首先，“背靠背”条款属于平等的民事主体之间的真实意思表示，双方在签约前理应对合同风险和收益进行了评估。签订合同，意味着接受该条款的约束，同时也意味着当事人在追求收益的同时愿意承担由此带来的相应风险，属于当事人对自身合法权益的处置，符合合同双方意思自治原则。其次，“背靠背”条款的约定没有违反我国法律、行政法规的强制性规定，既不存在合同的无效情形，亦不存在可变更、可撤销的情形。因而，双方关于“背靠背”条款的约定有效，对双方具有法律约束力。再次，“背靠背”条款符合建设工程领域的行业惯例和交易习惯。
（二）主张“背靠背”条款无效
理由如下：根据合同相对性原则，业主与总包人之间是建设工程合同关系，总包人与分包人之间是分包合同关系，承揽人与定作人之间是承揽合同关系，各主体之间分别构成不同的法律关系，各自独立。“背靠背”条款将总包人到期无法收回工程款进而无法向其他合同相对方支付款项的风险进行了转移，突破了合同相对性，该条款对于总包人的利益具有明显的倾向性。因而，业主是否付款不应成为总包人对外支付相应款项的前提条件。 “背靠背”条款明显有违公平原则。业主如何付款、何时付款、付款进度等，均属于业主与总包人之间的约定，分包人、出卖人、承揽人与总包人订立相关合同时，总包人不会向其出示其与业主之间的合同，因此对于他们二者之间约定的工程款的支付时间、支付方式等内容，分包人、出卖人、承揽人无从知晓亦不受其控制。“背靠背”条款将不透明、不对等的信息所带来的风险，完全转移至分包人、出卖人、承揽人，这对于承担实际施工义务、交付了货物、工作成果的分包人、出卖人、承揽人十分不公平。
四、“背靠背”条款效力的确定规则
在实践中如何将类似“背靠背”条款这样不确定的付款履行期限确定下来，是司法工作定纷止争的必然要求。诚信原则是民法典确定的基本原则，也是合同履行的基本原则，该原则决定了不确定的履行期限也要受合理期限的限制。我们可以将相关行业中回款时间的合理预期为标准确定合理的付款期限，该期限就是确定的履行期限。超过合理的付款期限后，被告仍未履行付款义务的，原告可以请求判决被告履行。
撰稿人：星秩序律师王刚
